El Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece una limitación del 40% del total de la remuneración en la aplicación del Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, en los pagos que no constituyen salario.
Ahora bien, en la interpretación de dicha limitación, el Consejo de Estado, mediante la sentencia[1] de unificación del 09 de diciembre de 2021, expuso cuatro reglas que deben tener en cuenta los empleadores al momento de pactar pagos no constitutivos de salario; dichas reglas son las siguientes:
- El Ingreso Base de Cotización (IBC) de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos laborales), únicamente, lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, esto son, lo que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado por el trabajador a favor del empleador.
- En virtud del Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el Ingreso Base de Cotización (IBC) de aportes al Sistema de Seguridad Social.
- El pacto de pagos no constitutivos de salario no puede exceder el límite previsto en el Artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten, que no integran el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.
- El pacto de pagos no constitutivos de salario debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.
Es de exponer que el límite del 40% de los pagos no constitutivos de salario, ante un requerimiento administrativo por parte de la UGPP, tiene su enfoque hacia la inspección del correcto ingreso base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), mientras que, ante una demanda laboral, la perspectiva es hacia la reclamación del correcto ingreso base de liquidación (IBL) de prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones), no dejando de lado que, por medio de un proceso judicial, también se puede reclamar el correcto ingreso base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social.
Finalmente, los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces, por lo que, si el ente fiscalizador (UGPP) o trabajador por medio de demanda laboral objetan y reclaman los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes e IBL de prestaciones sociales, por considerar que remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
[1] Consejo de Estado – Sentencia del 09 de diciembre de 2021 – Radicación No. 05001-23-33-000-2016-02496-01