Frente al tema en cuestión encontramos las siguientes posiciones: Por un lado, la Superintendencia Financiera en Concepto N.º 97019981-2 del 02 de Junio de 1997, el cual ha venido aplicando hasta la actualidad, expuso la incompatibilidad entre la cláusula penal y los intereses moratorios por cuanto ambas figuras jurídicas procuran sancionar al deudor que incumple en el pago y exoneran al acreedor de la carga de probar que sufrió un perjuicio, por cuanto la cantidad pactada entre los contratantes a título de sanción constituye la estimación convencional y anticipada de tales perjuicios y así se estará a esa estimación convencional antes que a la legal y aun a la judicial. En el sentido indicado que debe darse aplicación al artículo 65 de la Ley 45 de 1990, ya que esta norma aclara cuáles sumas deben entenderse incorporadas en el concepto de intereses moratorios:
“Ley 45 de 1990. Artículo 65. Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”. (Subrayado y negrilla fuera del texto original)
Por todo lo anterior, resulta incompatible la existencia simultánea de cláusula penal de intereses moratorias, por cuanto ello constituiría la aplicación para el mismo caso de dos figuras que tienen idéntica finalidad y se estaría así cobrando el deudor dos veces una misma obligación, como es la de pagar por su retardo o incumplimiento. Sin embargo, dicha Incompatibilidad entre cláusula penal e intereses moratorios se aplica en operaciones de crédito y en los contratos de consumo que celebran las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Por otro lado, encontramos la posición de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 54122 del 01 de diciembre de 2004, siendo M.P. el Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno, en la cual se desplegó el tema manifestando que, tanto la multa por cláusula penal como los intereses moratorios, comprendían un todo e integraban la pena por el incumplimiento contractual pero que dichas sumas no podrían sobrepasar el límite el valor total del contrato:
“Empero, por estar perfectamente ligado al examen de la cláusula penal, es necesario precisar que la suma de $105.000.000 pactada como multa y los intereses moratorios del 5% establecidos por la voluntad de las partes conforman un todo, o sea que ambos conceptos integran la pena por el incumplimiento contractual, de modo que sumados el capital y los intereses mencionados no podrán sobrepasar el límite establecido en el artículo 1601 del código civil, esto es, la suma de $210.000.000, pues tal disposición autoriza la reducción o reajuste de la cláusula lesiva cuando esta asume desproporción mayúscula frente a la obligación principal, pero además en obedecimiento a claras y definidas reglas de orden público económico que tienen como norte la preservación de la equidad entre los contratantes. Por consiguiente, se confirmará la decisión de primera instancia contenida n el numeral tercero de la parte resolutiva, a la cual se agregará únicamente que el total de la condena no puede superar el límite legal”. (Subrayado y negrilla fuera del texto original)
De manera que, en un contrato se puede pactar una cláusula penal y el pago de un interés calculado sobre el valor económico de la obligación incumplida en una tasa de interés moratorio que en ningún caso puede exceder el 50% del interés corriente bancario en su modalidad de consumo y ordinario. De conformidad con lo anterior y en aras de darle una aplicación legalmente correspondiente se plantea la opción de dar aplicabilidad al artículo 1594 del Código Civil el cual establece:
“Artículo 1594: Antes de constituirse en deudor en mora no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. (Subrayado y negrilla fuera del texto original)
Así las cosas, existe la posibilidad de establecer como cláusula penal dentro del contrato de promesa de compraventa el cobro de intereses moratorios legales permitidos por el retardo en el pago de las cuotas, es decir, pena por el simple retardo, y pago de sanción por el incumplimiento de las obligaciones principales sin embargo, es importante que la cláusula tenga una buena redacción para evitar confusiones y así poder utilizar la penalidad dentro de un contrato como incentivo para honrar los compromisos adquiridos bajo el principio de la autonomía de la voluntad.